Skrevet af Bjarke Fonager Larsen den 7. november 2018
Cash pools og selvfinansieringsforbuddet
Gennem de seneste år er cash pool-ordninger i stigende omfang blevet anvendt af danske koncerner. I takt med at cash pool-ordninger er blevet mere udbredte, er de fleste virksomheder dog blevet opmærksomme på, at ordningerne blandt andet rejser en række væsentlige spørgsmål i relation til selskabslovens regler om selvfinansiering (selskabslovens § 206). Dette gør sig særligt gældende i forbindelse med inklusion af opkøbte selskaber i den købende koncerns cash pool-ordning. Denne artikel giver en introduktion til de grundlæggende regler og den foreliggende praksis.
Om emnet
Det er ikke uden grund, at cash pool-ordninger har vundet betydeligt indpas i dansk erhvervsliv. En del af udviklingen kan utvivlsomt tilskrives, at dansk erhvervsliv er blevet mere internationalt, idet cash pool-ordninger traditionelt set har været mere udbredte i udlandet. Hertil kommer, at cash pool-ordninger i mange tilfælde rummer gode muligheder for at optimere koncerners finansieringsmuligheder og -behov, hvilket naturligvis har øget interessen.
Anvendelsen af cash pool-ordninger nødvendiggør dog, at de deltagende aktører løbende forholder sig til en række forhold, herunder selskabslovens selvfinansieringsforbud i selskabslovens § 206, stk. 1. Da problemstillingen ofte overses i praksis, og da der er knyttet ganske væsentlige sanktioner til overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, har vi i denne artikel opridset de grundlæggende regler og den foreliggende praksis. Det er vores håb, at artiklen vil bidrage til at øge kendskabet og tjene som en tilgængelig introduktion til reglerne.
Cash pool-ordninger
Begreberne cash pool-ordninger og cash pools benyttes i praksis om en række vidt forskellige finansieringsordninger. Af denne grund ses der nedenfor indledningsvis på, hvad der almindeligvis forstås ved cash pool-ordninger herunder hvilke ordninger, der er genstand for behandling i denne artikel.
Overordnet kan de fleste cash pool-ordninger kategoriseres som enten (i) egentlige eller (ii) uegentlige cash pool-ordninger.
Ved de såkaldte egentlige cash pool-ordninger sker der en likviditetsudjævning mellem koncernselskaberne, hvorved behovet for fremmedfinansiering kan reduceres. Herved opnås bl.a. potentielle stordriftsfordele i form af mere fordelagtige vilkår og centraliseret administration samt en reduktion af koncernens renteudgifter. Sådanne egentlige cash pool-ordninger kan sammensættes på mange måder, men fælles for dem er den likviditetsudjævning, der finder sted, når koncernen puljer sin likviditet, således at overskydende likviditet i ét koncernselskab kan udnyttes i de øvrige koncernselskaber omfattet af ordningen. Rent praktisk struktureres disse ordninger almindeligvis efter én af følgende modeller:
Single legal account: Koncernen har én bankkonto, som alle koncernselskaber indbetaler til og hæver på.
Zero-balancing: Koncernselskaberne overfører - almindeligvis ved dagens slutning - positive indeståender fra deres respektive konti til én konto, som ofte er oprettet i moderselskabets/administrationsselskabets navn.
Ved de såkaldte uegentlige cash pool-ordninger (også kendt som rentenetting eller notional cash pooling) opnår koncernselskaberne som hovedregel alene rentefordelen. Sådanne ordninger er mindre indgribende, da systematikken almindeligvis er, at banken blot betragter alle koncernselskabernes konti under ét ved renteberegningen. Der sker således ingen decideret overførsel af midler mellem koncernselskaberne. Ordningen indebærer således ingen likviditetsudjævning mellem koncernselskaberne, men kan almindeligvis nedbringe koncernens samlede renteudgifter ved at eliminere rentemarginalen, idet udlånsrenten er højere end indlånsrenten.
Når der i denne artikel fremadrettet henvises til cash pool-ordninger, refereres der alene til egentlige cash pool-ordninger, idet uegentlige cash pool-ordninger kun sjældent vil være problematiske i relation til selvfinansieringsforbuddet.
Efter denne indledende introduktion til terminologien omkring cash pool-ordninger rettes blikket i det følgende mod selskabslovens regler om selvfinansiering, herunder hvorledes reglerne relaterer sig til cash pool-ordninger.
Selvfinansieringsforbuddet
Selvfinansieringsforbuddet og grænsefladen til cash pool-ordninger
Det følger af selskabsloven § 206, stk. 1, at et selskab hverken direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dets moderselskab. Dette betegnes almindeligvis som selvfinansieringsforbuddet eller forbuddet mod ulovlig selvfinansiering.
Cash pool-ordninger er ikke selvstændigt reguleret i selskabsloven, og loven indeholder derfor ingen specifikation af, hvorledes selvfinansieringsforbuddet relaterer sig til disse. Det er dog væsentligt at være opmærksom på, at cash pool-ordninger er omfattet af reglerne om selvfinansiering, hvilket i praksis betyder, at det opkøbte selskab (herefter ”målselskabet”) kan være afskåret fra at indtræde i den købende koncerns cash pool-ordning (i) samtidig med eller (ii) i tiden efter erhvervelsen af målselskabet. Baggrunden herfor er, at det købende koncernselskab - via målselskabets deltagelse i cash pool-ordningen - potentielt vil kunne benytte målselskabets midler til at afdrage på lån, stille sikkerhed for eller på anden vis stille midler til rådighed for finansieringen af købet.
For en god ordens skyld bemærkes det, at der som klar hovedregel alene kan opstå en selvfinansieringsproblematik, når der er stiftet akkvisitionsgæld i relation til opkøbet af målselskabet, herunder ved træk på kreditter under cash pool-ordningen. Er der ikke optaget fremmedfinansiering, vil en inklusion af målselskabet i cash pool-ordningen således som absolut hovedregel ikke udgøre ulovlig selvfinansiering. Tilsvarende gælder, hvis akkvisitionsgælden er afviklet det tidspunkt, hvor målselskabet indtræder i cash pool-ordningen.
Det har været diskuteret, om selvfinansieringsforbuddet finder anvendelse, hvis moderselskabet og/eller det opkøbte selskab er hjemmehørende i udlandet, da selskabsloven som klar hovedregel alene omfatter danske selskaber. Omfanget af denne artikel tillader ikke en detaljeret redegørelse af problemstillingen, men det er nødvendigt at være opmærksom på, at Erhvervsstyrelsen (og i et vist omfang domstolene) har indtaget det standpunkt, at selvfinansieringsforbuddet også finder anvendelse i disse tilfælde. Med andre ord er det nødvendigt at forholde sig til reglerne, selvom moderselskabet og/eller målselskabet ikke er danske selskaber.
Samlet set vil der altid skulle foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, når det skal klarlægges, om en inklusion af et specifikt målselskab i koncernens cash pool-ordning vil være i strid med selvfinansieringsforbuddet, jf. i øvrigt nærmere nedenfor, og vurderingen skal foretages med respekt for de konsekvenser, som en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet kan have. Disse konsekvenser gennemgås nærmere i det umiddelbart følgende.
Sanktioner
En overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet kan få væsentlige konsekvenser for såvel de involverede selskaber som deres respektive ledelser.
I henhold til selskabslovens § 215, stk. 1, er den umiddelbare retsvirkning, at selskabet, som har været genstand for den ulovlige selvfinansiering, skal tilbageføre beløbet til målselskabet med tillæg af morarente i henhold til renteloven tillagt to (2) procent. I relation til cash pool-ordninger må dette almindeligvis forstås således, at målselskabet skal udtræde af ordningen, samt at målselskabet skal have tilbagebetalt de midler, som er overført til de øvrige koncernselskaber via cash pool-ordningen (tillagt renter).
Hvis tilbagebetaling af midler og afvikling af sikkerheder ikke kan ske, følger det af selskabslovens § 215, stk. 2, at de, som har truffet og/eller opretholdt beslutningen, hæfter for de tab, som målselskabet måtte lide. Det er i den sammenhæng væsentligt at bemærke, at hæftelsen ikke er begrænset til de ledelsesmedlemmer, der traf beslutningen, men tillige omfatter nye ledelsesmedlemmer, som ikke tager skidt til at bringe forholdet til ophør.
Herudover kan ledelsen i de involverede selskaber ifalde ansvar efter den almindelige erstatningsregel i selskabslovens § 361, stk. 1, ligesom selskabslovens § 367, stk. 1, indeholder hjemmel til at idømme bødestraf for såvel overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet som opretholdelse af dispositioner, der udgør en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet.
Der er med andre ord vægtige grunde for at tage selvfinansieringsforbuddet alvorligt og gennemføre en grundig analyse, inden et nyerhvervet selskab inkluderes i den eksisterende cash pool-ordning.
Før der ses nærmere på de kriterier, som almindeligvis inddrages, når det skal vurderes, om det foreligger en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, skal der først knyttes en kort bemærkning til muligheden for at yde lovlig selvfinansiering, da denne bestemmelse - trods den begrænsede anvendelse i praksis - erfaringsmæssigt ofte giver anledning til spørgsmål.
Lovlig selvfinansiering
Selskabsloven i § 206, stk. 2, indeholder regler om lovlig selvfinansiering, hvorefter en disposition, der ellers ville være i strid med selvfinansieringsforbuddet, er lovlig, såfremt en række betingelser er opfyldt, herunder;
at der er foretaget kreditvurdering af modtageren,
at ydelsen af den økonomiske bistand sker på sædvanlige markedsvilkår,
at dispositionen er forsvarlig og inden for de frie reserver, der kunne anvendes til udbytte, jf. seneste årsrapport,
at det centrale ledelsesorgan udarbejder redegørelse,
at generalforsamlingen forhåndsgodkender dispositionen, samt
at erhvervelsen af kapitalandele sker på sædvanlige markedsvilkår.
Det er vores erfaring, at reglerne om lovlig selvfinansiering i praksis kun anvendes i begrænset omfang. Samtidig er det centralt at fremhæve, at bestemmelsen ikke kan anvendes til efterfølgende at lovliggøre en disposition, der oprindeligt er gennemført i strid med selvfinansieringsforbuddet. Dette skyldes, at anvendelsen bl.a. forudsætter en forhåndsgodkendelse samt en forudgående redegørelse og kreditvurdering. Bestemmelsen giver med andre ord ikke mulighed for at afhjælpe en overtrædelse.
Det forudsættes i det følgende, at betingelserne for lovlig selvfinansiering i medfør af § 206, stk. 2, ikke er opfyldt, idet en disposition, som lever op til disse kriterier, per definition ikke vil udgøre ulovlig selvfinansiering.
I det følgende ses nærmere på de kriterier, som almindeligvis inddrages, når det skal vurderes, om der foreligger en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, herunder særligt Erhvervsstyrelsens administration af reglerne.
Den konkrete vurdering
Generelt om vurderingen
Den endelige bedømmelse af lovligheden af cash pool-ordninger - herunder spørgsmålet om inklusion af målselskaber i ordningerne - henhører selvsagt under domstolene, men Erhvervsstyrelsens administration af reglerne tillægges i praksis stor betydning i forhold til at fastlægge de kriterier, der skal inddrages i vurderingen.
Erhvervsstyrelsen har ved flere lejligheder tilkendegivet, at erhvervelse af et målselskab og en efterfølgende inklusion af målselskabet i den købende koncerns cash pool-ordning kan være i strid med selvfinansieringsforbuddet, da køberselskabet - via målselskabets deltagelse i cash pool-ordningen - potentielt vil kunne benytte målselskabets midler til at afdrage på lån, stille sikkerhed for eller på anden vis stille midler til rådighed for finansieringen af købet.
Der foreligger ikke praksis, som fastlægger den præcise afgrænsning af selvfinansieringsforbuddet over for cash pool-ordninger, men baseret på den foreliggende praksis er det vores vurdering, at Erhvervsstyrelsen som udgangspunkt vil anse en inklusion af et målselskab i den købende koncerns cash pool-ordning for en overtrædelse af reglerne om selvfinansiering, medmindre det kan dokumenteres, at der ikke er sammenhæng mellem (i) målselskabets indtræden i cash pool-ordningen og (ii) betalingen/finansieringen af akkvisitionsgælden, herunder
at målselskabets deltagelse i cash pool-ordningen ikke indgik i det købende selskabs finansieringsplaner for købet,
at målselskabets deltagelse i cash pool-ordningen ikke var nødvendig for at opnå den fornødne finansiering, og
at det købende selskab - på tidspunktet for målselskabets indtræden i cash pool-ordningen - havde både evner og vilje til at tilbagebetale lånet.
Såvel Erhvervsstyrelsen som domstolene anlægger altid en konkret vurdering af, hvorvidt forbuddet mod selvfinansiering er overtrådt, og der lægges særligt vægt på, om den konkrete disposition må anses for at stride mod formålet bag selvfinansieringsforbuddet (dvs. om inklusionen i cash pool-ordningen reelt medvirker til finansiering af købet). Dette medfører i praksis, at det ikke er muligt på at opstille entydige retningslinjer for, hvornår forbuddet er overtrådt.
Ligeledes er det ikke muligt at fastlægge en bestemt tidsperiode, hvorefter målselskabet under alle omstændigheder vil kunne indtræde i cash pool-ordningen, uden at det risikeres at være i strid med selvfinansieringsforbuddet. Tværtimod har Erhvervsstyrelsen udtalt, at tiden fra overtagelsen ikke kan tillægges selvstændig betydning for et målselskabs mulighed for at indtræde i en cash pool-ordning. Dette hænger nøje sammen med, at Erhvervsstyrelsen fortrinsvis ser på, om målselskabets midler reelt er anvendt til finansiering af sin egen erhvervelse. Der er dog gode holdepunkter for at tillægge tiden fra erhvervelse til inklusion af målselskabet en vis bevismæssig betydning, da det alt andet lige i praksis ofte vil være lettere at påvise, at målselskabets indtræden i koncernens cash pool-ordning ikke er udtryk for finansiering mv. af sin egen erhvervelse, hvis der er gået lang tid fra erhvervelse til inklusion.
Med henblik på at illustrere den vurdering, som Erhvervsstyrelsen foretager i relation til grænsefladen mellem selvfinansieringsforbuddet og inklusion af et målselskab i den købende koncerns cash pool-ordning, ses der i det følgende nærmere på en illustrativ udtalelse fra Erhvervsstyrelsen fra marts 2011.
Erhvervsstyrelsens udtalelse af 15. marts 2011
I den konkrete sag ønskede et moderselskab (”M”) at etablere en cash pool-ordning (efter det oplyste en zero balancing-cash pool-ordning) med en række datterselskaber, herunder et datterselskab (”D”), som var blevet opkøbt af M. Da købesummen var finansieret over M’s løbende kreditter, var spørgsmålet, om det ville stride mod selvfinansieringsforbuddet, hvis D indtrådte i cash pool-ordningen med M.
Erhvervsstyrelsen udtalte generelt, at et selskabs deltagelse i en cash pool-ordning med en modervirksomhed, hvor modervirksomheden forinden har erhvervet datterselskabet ved træk på cash pool-ordningen, som udgangspunkt vil blive betragtet som en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet. Erhvervsstyrelsen begrundede blandt andet dette med, at datterselskabets likvider overføres til køberselskabets bankkonto, og at der ofte er fælles hæftelse for de deltagende selskaber for koncernens samlede træk på cash pool-ordningen.
Styrelsen udtalte dog i forlængelse heraf, at der altid skal foretages en konkret vurdering, og anførte følgende:
”hvis der ikke er sammenhæng mellem finansieringen af overtagelsen og deltagelsen i cash poolen, vil deltagelsen ikke være i strid med selvfinansieringsforbuddet. Dette fordrer, at det kan dokumenteres, at deltagelsen ikke indgik i den købende virksomheds finansieringsplaner for købet, og at deltagelsen heller ikke var nødvendig for at opnå den fornødne finansiering.”
I den konkrete sag vurderede styrelsen herefter, at det næppe var en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, hvis D indgik i koncernens cash pool-ordning. Styrelsen lagde i denne forbindelse vægt på,
at D kun udgjorde en lille del af den samlede koncern (købesummen var begrænset set i forhold til modervirksomhedens og koncernens balance og indtjening),
at D havde begrænsede likvide midler, samt
at M måtte anses for at være i stand til at betale renter og afdrag på akkvisitionslånet, uanset om D indgik i cash pool-ordningen.
Som det fremgår, bygger afgørelsen på den grundlæggende præmis, at en inklusion af et målselskab i den købende koncerns cash pool-ordning som udgangspunkt anses for en overtrædelse af reglerne om selvfinansiering, medmindre det kan dokumenteres, at der ikke er sammenhæng mellem finansieringen af overtagelsen og deltagelsen i cash pool-ordningen, herunder at betingelserne oplistet ovenfor dokumenterbart er opfyldt.
Spørgsmålet bliver herefter, hvorledes den enkelte virksomhed/koncern bedst varetager sine interesser i relation til selvfinansieringsproblematikken.
Hvordan håndteres forholdet i praksis?
Set fra myndighedernes synspunkt er det forståeligt, at der anlægges en formålsfortolkning af reglerne, når det skal afgøres, om en konkret disposition er i strid med reglerne om ulovlig selvfinansiering. For en sådan tilgang taler særligt, at cash pool-ordninger i det praktiske liv dækker over en lang række finansieringsmæssige løsninger, og at det er en særdeles kompleks opgave at udforme regler, som regulerer spørgsmålet på en saglig, hensigtsmæssig og forståelig måde. Dette ændrer dog ikke på, at det som virksomhed kan være endog særdeles frustrerende ikke at kunne identificere eller opstille klare og objektive retningslinjer for, om en påtænkt disposition vil udgøre en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet.
Selv om der ikke kan opstilles objektive retningslinjer, er det dog muligt at udarbejde gode og praktiske værktøjer, der på relativ simpel vis sætter den enkelte virksomhed i stand til at gribe spørgsmålet struktureret og korrekt an. Sådanne værktøjer skal dog tilpasses den enkelte virksomhed/koncern og bør derfor udarbejdes sammen med en erfaren rådgiver.
Endvidere kan det generelt konkluderes, at en virksomhed (i) altid bør forholde sig til de ovennævnte kriterier forud for inklusion af et målselskab i den købende koncerns cash pool-ordning, ligesom virksomheden (ii) altid bør sikre dokumentation for de forhold, som medfører, at virksomheden vurderer, at dispositionen levede op til kriterierne på det tidspunkt, hvor beslutningen om at inkludere målselskabet i cash pool-ordningen blev truffet.
Har du behov for at vide mere, eller har du en konkret problemstilling, du vil have vurderet?
Hos THOMSEN-FONAGER Advokatfirma har vi solid erfaring med at rådgive om selvfinansieringsforbuddet i konkrete sager, og vi hjælper også gerne med at udarbejde værktøjer, der kan anvendes proaktivt af den enkelte koncern, når spørgsmålet opstår.
Hvis du vil vide mere eller i øvrigt har spørgsmål til reglernes anvendelse, kan du kontakte advokat Bjarke Fonager Larsen.
Videncenter > Artikler > Cash pools og selvfinansieringsforbuddet